Segue um acórdão e voto recentes!
O TRF da Primeira Região (pelo que li abaixo) não pode mais preencher claro sem antes oferecer para remoção!!!
É um voto divergente que foi aprovado e o acórdão seguiu em seus termos.
Observem toda a fundamentação, como é positiva e razoável.
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO 0003801-02.2010.2.00.0000
Requerente: Bruno Caldeira Ferraz
Cíntia Rocha Diniz
Daniela Alvim Ribeiro
Elaine Menezes Barbosa Reis
Elizabeth Setton Rodrigues da Gama
Flávio Henrique de Sousa Santos
Gilvany Braga de Souza
Glenda VerÔnica Ribeiro Mosson
Gustavo de Sousa Henriques Santos
Gustavo Albuquerque Machado
Kênia Leal Polidoro
Luciana Batista Vieira
Luísa Angélica de Melo Franco
Marilu Rodrigues da Costa
Sabrina Bonfim de Arruda Pinto
Ubirajara Rodrigues Silva Júnior
Wallace Marques Coelho
Requerido: Tribunal Regional Federal 1ª Região
--------------------------------------------------------------------------------
ACÓRDÃO
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. SERVIDOR PÚBLICO. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO DE CONCURSADOS. PRECEDÊNCIA DA REMOÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 36, P. ÚNICO, INC. III, ALÍNEA C DA LEI N.º8.112, DE 1990. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EFEITO EX NUNC.
1. De acordo com a melhor inteligência da alínea c do inciso III do parágrafo único do artigo 36 da Lei n.º 8.112, de 1990, a remoção deve preceder as outras formas de provimento de cargos públicos vagos, pois se deve privilegiar a antiguidade e o merecimento, oportunizando-se aos servidores com mais tempo de carreira o acesso, mediante concurso interno de remoção, aos cargos de lotação mais vantajosa (capitais e grandes cidades) para, só depois, serem oferecidas as vagas restantes aos novos servidores. Precedentes do CNJ (CNJ - PCA 200910000042703 - Rel. Cons. Leomar Amorim - 93ª Sessão - j. 27/10/2009 - DJU nº 209/2009 em 03/11/2009 p. 03; CNJ - PCA 200810000050955 - Rel. Cons. Marcelo Nobre - 94ª Sessão - j. 10/11/2009 - DJ- e nº 193/2009 em 12/11/2009 p.14).
2. Por melhor colocado que seja um candidato no concurso público, isso não pode lhe dar o direito de ser lotado em uma localidade mais vantajosa do que aquelas em que estão lotados os servidores mais antigos na carreira, pois a leitura adequada do art. 36, parágrafo único, III, alínea c, leva à conclusão de que, surgindo cargo vago, primeiro, a Administração tem de possibilitar a remoção dos servidores, reservando-se à discricionariedade administrativa apenas, caso haja mais de um interessado, regulamentar quais serão os critérios observados nesse processo, .
3. Recurso conhecido e provido, com julgamento, desde logo, do mérito pela procedência do pedido, com efeitos ex nunc.
Pedi vista dos autos, a fim de analisar de forma mais detida a matéria sub examine, principalmente porque há precedente deste Conselho Nacional de Justiça a respeito do assunto debatido neste processo, havendo a necessidade de preservar a coerência dos pronunciamentos desta Casa.
Com efeito, propus ao Plenário o encaminhamento dos autos ao Conselho da Justiça Federal por entender que, em se tratando de Procedimento de Controle Administrativo com idêntico objeto ao do PCA n.° 0007433-70.2009.2.00.0000, era de se manter a decisão, à unanimidade, proferida pelo colegiado, na Sessão de Julgamento realizada no dia 18 de maio do ano corrente. Com efeito, naquela oportunidade, assim foi decidido, ficando, na parte que interessa, ementada a questão:
Cabe ao Conselho Nacional de Justiça, como forma de promover a autonomia do Poder Judiciário nos mais variados ramos de Justiça, reconhecer a competência originária do Conselho da Justiça Federal, prevista no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição, de supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central desse microssistema judicial, o que compreende o controle da legalidade de atos administrativos de gestão de pessoas praticados por Tribunal Regional Federal, preservando a sua própria competência administrativa para os casos de repercussão nacional e que envolvam questões de relevância estratégica para o Poder Judiciário como um todo, salvo quando verificada omissão da instância primária ou, então, (não) enseje, desde logo, a apreciação da matéria pelo CNJ."
Contudo, na 112ª Sessão Ordinária, de 14 de setembro deste mesmo ano, o Conselho Nacional de Justiça entendeu, por maioria, que deveria, nos termos do artigo 96 do Regimento Interno, por razões de conveniência e oportunidade, vencer a questão prejudicial da competência originária para conhecimento da matéria e adentrar, desde logo, ao mérito do Procedimento de Controle Administrativo em foco.
Em apertada síntese,acontrovérsia posta nos autos gira em torno da legalidade da alternância entre nomeação e remoção, para o provimento de cargos públicos vagos no Tribunal Regional Federal da Primeira Região, prevista no Edital/PRESI n° 630-038, de 2006, e na alínea b da Resolução n° 630, de 2008, ambos editados pela referida Corte.
O Conselho Nacional de Justiça possui precedentes que reconhecem que os cargos públicos vagos devem ser oferecidos primeiro por remoção, para só depois serem objeto de provimento originário. Senão vejamos:
Pedido de Providências. Nomeação de novos concursados com lotação provisória nas comarcas da capital antes da realização de concurso de remoção. Impossibilidade. 1) O Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado do Ceará, Lei 12.342/1994, prevê expressamente em seu art. 429-A, § 4º, que o processo seletivo de remoção precederá o certame para preenchimento de cargos por concurso público. 2) O Tribunal de Justiça não pode, após promover concurso de remoção tão somente para os cargos de oficial de justiça localizados em varas do interior, deixando de fora aqueles constantes das varas da Capital, nomear novos concursados com "lotação provisória" nestas últimas. 3) A mera alegação de "interesse público" e de "emergencialidade da continuidade da prestação jurisdicional", sem base empírica, fundada em razões idôneas, não constitui motivação suficiente para afastar a aplicação da norma cogente do art. 429-A da Lei 12.342/94. 3) Pedido procedente para determinar que o TJ/CE não nomeie novos concursados, com lotação provisória nas varas da Capital, antes de proceder à realização de concurso de remoção entre os seus servidores. (CNJ - PCA 200910000042703 - Rel. Cons. Leomar Amorim - 93ª Sessão - j. 27/10/2009 - DJU nº 209/2009 em 03/11/2009 p. 03).
Procedimento de Controle Administrativo. TRE-MG. Nomeação de candidatos excedentes do concurso público sem prévio concurso de remoção. 1) A Resolução nº 23.092/2009 do TSE determina que novas nomeações de servidores devem ser precedidas de concursos de remoção nos tribunais regionais eleitorais. 2) O fato do concurso estar válido não supera a regra de que todas as nomeações devem ser precedidas de concurso de remoção. 3) O TRE-MG deve promover concurso de remoção para as vagas irregularmente preenchidas e os servidores nomeados devem ser compulsoriamente removidos para as vagas que surgirem depois da remoção. Modulação dos efeitos para evitar prejuízos e, simultaneamente, cumprir a resolução do TSE. 4. Pedido parcialmente procedente. (CNJ - PCA 200810000050955 - Rel. Cons. Marcelo Nobre - 94ª Sessão - j. 10/11/2009 - DJ- e nº 193/2009 em 12/11/2009 p.14).
A ratio que orientou ambos os julgados em destaque é o de que se deve privilegiar a antiguidade, oportunizando-se aos servidores com mais tempo de carreira o acesso aos cargos de lotação mais vantajosa (capitais e grandes cidades) para, posteriormente, serem oferecidas as vagas restantes aos novos servidores.
Pode-se argumentar que, na situação presente, diferentemente do que verificado em ambos os casos acima citados, não há previsão normativa expressa neste sentido. Não vislumbro tal óbice à aplicação da regra da precedência da remoção sobre a nomeação de novos servidores, porquanto entendo que ela decorre da melhor inteligência do disposto a respeito da matéria no chamado Estatuto do Servidor.
Para melhor compreensão sobre a matéria, observe-se que a Lei n.º 8.112, de 1990, no caput do seu art. 39, define que a remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Em seguida, esclarece, nos incisos de seu parágrafo único, que esse ato administrativo possui três modalidades:
(I) de ofício, no interesse da Administração;
(II) a pedido, a critério da Administração;
(III) a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:
(a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;
(b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;
(c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.
Nas duas primeiras modalidades, há discricionariedade do administrador, que deve promover a remoção, de ofício ou a pedido, sempre no interesse da Administração. Na terceira e última hipótese, trata-se de um direito subjetivo do servidor, de modo que, presente a situação, a administração terá de deferir a remoção.
Há de ter-se presente, contudo, que a inclusão da hipótese contemplada na alínea c dentre as remoções de interesse exclusivo do servidor não é adequada. Em verdade, a existência de número de interessados maior do que o de vagas disponíveis não desnatura o interesse da administração no preenchimento dessas vagas.
Assim, a correta interpretação do dispositivo é aquela segundo a qual, verificada a hipótese fática de incidência da norma, qual seja, surgindo vagas para lotação em determinado órgão e entidade, cabe à Administração perquirir o número de interessados em seu preenchimento. Sendo este maior do que o número de vagas, impõe-se a realização do processo seletivo interno.
Note-se que, na hipótese acima considerada, não prepondera o interesse do servidor, mas a este agrega-se o interesse da Administração no provimento da vaga. Neste passo, a remoção por interesse exclusivo da Administração, de que cuida o inciso I do parágrafo único do artigo 36 da Lei n.º 8.112, de 1993, deve ser resguardada para aquelas situações em que não há interessados no preenchimento da vaga surgida que, por óbvio, não pode ficar desprovida ad eternum pelo simples fato de não haver servidor interessado em ocupá-la, ou seja, neste caso, prevalece o interesse público sobre o particular.
Destas considerações é possível extrair uma outra conclusão: surgida a vaga e havendo, dentro do quadro funcional do órgão, mais de um interessado no seu preenchimento, o seu provimento mediante nomeação de servidor aprovado em concurso público mais recente, malfere a previsão legal contida na alínea c do inciso III do parágrafo único do artigo 36 da Lei n.º 8.112, de 1993.
A situação do presente Procedimento de Controle Administrativo é bastante ilustrativa do que se pretende demonstrar. Não se pode olvidar que num Tribunal que exerce a jurisdição federal sobre amplíssima extensão territorial como o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, cujas Seções Judiciárias, mesmo se isoladamente consideradas, possuem dimensões maiores do que boa parte dos países da Europa ocidental, é natural que os servidores, lotados em Municípios do interior, distantes da capital ou mesmo próximos, tenham o interesse em se movimentar para locais mais próximos, ficando no aguardo, apenas, do surgimento de claros no quadro funcional.
Por isso mesmo, surgindo claros de lotação nas capitais e grandes cidades, o interesse no seu preenchimento pelos servidores mais antigos, lotados nas varas espalhadas pelo interior, pode ser, até mesmo, presumido.
Acaso o preenchimento da vaga seja feito automaticamente, ou mesmo alternadamente - como previsto na Resolução n.º 630, de 2008, do TRF 1ª Região -, mediante a nomeação de candidato aprovado em concurso público, por conseqüência, nunca será aplicada a norma prevista no Estatuto do Servidor ou seu conteúdo ficará, na melhor das hipóteses, bastante esvaziado.
Os fatos retratados naquele PCA n.° 0007433-70.2009.2.00.0000, remetido ao Conselho da Justiça Federal, servem para elucidar o que aqui se pretende demonstrar. Segundo consta daqueles autos, desde a publicação do Edital/PRESI n° 630-038, de 2006 e posterior edição da Resolução n.º 630, de 2008, surgiram três vagas para o cargo de Analista Judiciário - Especialidade Execução de Mandados, com lotação na cidade de Belo Horizonte, as quais, por decisão da Seção Judiciária de Minas Gerais, foram, todas, preenchidas por meio de nomeação de novos servidores.
É bem verdade que, segundo informações da Seção Judiciária de Minas Gerais, quando do preenchimento das duas primeiras vagas, não havia sido implantado o Processo Seletivo de Remoções do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, mas, a despeito disso, a verdade é que, mesmo depois de realizado o processo seletivo interno, invocando a malfadada alternância, o Tribunal optou por nomear novo servidor, em detrimento, mais uma vez, dos mais antigos na carreira.
O resultado prático da aplicação da Resolução ora impugnada naquele caso é que, mesmo depois de 2 (dois) anos de sua vigência, os candidatos melhor classificados no concurso de remoção para o cargo de Analista Judiciário - Especialidade Execução de Mandados, lotados no interior do extenso Estado de Minas Gerais, vêm sendo preteridos da oportunidade de remoção para a capital do Estado.
E nem se argumente que a alternância de critérios visa a prestigiar o mérito dos candidatos aprovados em concurso mais recente, pois, como se verá, até para eles, essa regra pode ser iníqua.
Imagine-se que, surgida uma vaga em Manaus, a Seção Judiciária no Amazonas, seguindo o critério da alternância, decida preenchê-la por remoção, reservando somente a segunda, para a nomeação dos aprovados no concurso público. Caso a segunda vaga surgisse em Tabatinga, destinada, portanto, seguindo o raciocínio da Resolução n.º 630, de 2008, para os novos servidores, teria como consequência fazer com que o candidato aprovado em primeiro lugar no certame viesse a ser nomeado para lá.
Imagine-se ainda, que, tempos depois, na iminência do final de vigência do concurso público, surgisse nova vaga para nomeação em Manaus e, diante do critério de alternância, ela viesse a ser preenchida pelo candidato que ficou no último lugar do concurso. Nesse caso, o último colocado poderia ser nomeado para Manaus, capital, enquanto o primeiro colocado findou sendo lotado em Tabatinga. Ou seja, a alternância, até mesmo sob o prisma dos novos concursados, pode fazer o acaso sobrepujar o mérito.
Seja como for, o que se apresenta contrário aos princípios da administração, especialmente os da impessoalidade e o da moralidade, é a possiblidade de que, surgindo vaga, a Administração não a ofereça, em processo de remoção, a quem já se encontra no serviço público. Se assim não for, aparecendo vaga na capital, por exemplo, mesmo havendo diversos servidores que se encontram no interior interessados em serem removidos para lá, pode a Administração esperar a finalização de concurso público e, assim, nomear os recém aprovados, até como forma de atender interesses pessoais.
Por melhor colocado que seja um candidato no concurso público, isso não pode lhe dar o direito de ser lotado em uma localidade mais vantajosa do que aquelas em que estão lotados os servidores mais antigos na carreira. Essa é uma subversão de valores, que prejudica o ambiente público, que deve, como se sabe, ser guiado pela moralidade e a impessoalidade, dentre outros princípios.
Nem se diga que a Administração possui a discricionariedade de escolher o critério de preenchimento das vagas. Não. Surgiu a vaga, se a Administração quer provê-la, primeiro terá de oferecê-la em remoção. Havendo mais de um interessado, terá de definir o critério de escolha. É aqui que reside a sua discricionariedade. Definir como fazer a escolha entre os interessados à remoção.
Porém, não pode, como fez o Tribunal em referência, definir um critério de alternância que privilegia, em detrimento dos servidores mais antigos, os novos que estão ingressando na carreira. Isso porque, como se disse, a leitura adequada do art. 36, parágrafo único, III, alínea c, leva à conclusão de que, primeiro, ele terá de promover a remoção. Ora, remoção só pode se dar entre aqueles que já estavam na carreira e lotados, evidentemente, em algum cargo.
Quando muito, repita-se, o que está na discricionariedade da Administração é definir como se dará a remoção, quando, então, poderá eleger os critérios. Ele pode até estabelecer, por exemplo, a alternância entre antiguidade e merecimento. Mas, de toda sorte, como dito, o processo tem de ser de remoção, apenas.
De tudo o quanto até aqui foi exposto, pode-se concluir que, se a Administração está diante do surgimento de claro de lotação em localidade cuja atratividade permita concluir que há grande número de interessados em seu preenchimento, deve, para dar aplicabilidade à alínea c do inciso III do artigo 36 da Lei n.;º 8.112, de 1990, realizar concurso de remoção antes de lançar mão da nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos mais recentes.
Aliás, a valorização da antiguidade na carreira dos servidores públicos tem sede constitucional. Não é outro o sentido do inciso IV do artigo 37 da Constituição, que assim dispõe:
Art. 37. (...)
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
O dispositivo acima transcrito teve por objetivo coibir prática administrativa, até então comum, de se sobreporem concursos públicos com prazo de validade concomitante, convocando-se candidatos aprovados no mais recente, em prejuízo dos que haviam logrado aprovação no mais remoto, tarefa na qual obteve êxito, tanto assim que, a existência de mais de um concurso público vigente para o mesmo cargo tornou-se fato raro na práxis administrativa brasileira.
Não é por isso que se pode, no que diz respeito à remoção, desprezar o conteúdo axiológico que animou o constituinte a assim dispor, qual seja, a necessidade de adotar-se a antiguidade na carreira como critério objetivo de precedência para as posições jurídicas de vantagem dentro da Administração Pública.
Destaque-se também que, além desta necessidade de garantir-se a aplicabilidade e utilidade prática de dispositivo legal aplicável a todos os servidores públicos civis da União, a precedência da remoção sobre a nomeação é regra que promove a justiça do sistema de gestão de pessoas no âmbito do Poder Judiciário, porquanto garante a racionalidade das movimentações e desenvolvimento dos servidores nas carreiras contempladas na Lei n.º 11.416, de 2006.
Isto é, o servidor mais novo ingressa na carreira ocupando a vaga deixada pelo mais antigos na localidade mais remota, galgando, em momento posterior, por sua antiguidade e mérito, demonstrados em processo seletivo impessoal, objetivo e isonômico, as vagas que surgirem nas grandes cidades e capitais.
Ante o exposto, conheço do recurso administrativo e dou-lhe provimento para, no mérito, julgar procedente o pedido, no sentido de reconhecer a ilegalidade do disposto na alínea b do artigo 6º da Resolução n.º 630-5, de 24 de março de 2008, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região.
Por imperativos de segurança jurídica e pelo fato dos servidores já haver servidores nomeados para o provimento das vagas que deveriam ser preenchidas por remoção que poderiam ser atingidos pela presente decisão, modulo seus efeitos pro futuro ou ex nunc.
Eis o Voto.
Intimem-se.
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
Conselheiro
Esse Documento foi Assinado Eletronicamente em 20 de Setembro de 2010 às 18:48:37
O Original deste Documento pode ser Acessado em: https://www.cnj.jus.br/ecnj